Por Adrián Albor.
1.- Introducción:
El artículo 5 del Código Penal Argentino establece los cuatro tipos de penas que el ordenamiento jurídico de nuestro país reserva como sanción para quienes cometen delitos: reclusión, prisión, multa e inhabilitación. Las dos primeras son sanciones privativas de la libertad, la tercera importa la pérdida de una parte del patrimonio y la cuarta se erige como la imposibilidad de realizar una actividad determinada.
Tanto el Código Penal como la Constitución Nacional prevén la posibilidad de aplicar pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos. El Código Penal incluso consagra la posibilidad de la privación del empleo o cargo público que ejercía quien fuera alcanzado por una condena a este tipo de pena, aunque dicho cargo provenga de la elección popular.
2.- Nociones acerca de los fundamentos de la pena:
Podemos afirmar que hay consenso en la doctrina en considerar que existen dos grandes grupos de teorías en materia de fundamentación de la sanción penal. La pena como castigo, por un lado, y la pena como prevención de la comisión de nuevos delitos, por el otro.
A estos dos universos se suma la “Tesis Agnóstica” de la pena que propone concienzudamente E. Raúl Zaffaroni, en cuanto a que no tiene sentido siquiera plantear la discusión acerca de la justificación punitiva, atento a que la misma viene imbuida de una enorme cuota de hipocresía. La aplicación de una pena es un acto de poder y no de aplicación de las leyes, y mucho menos se trata de un acto de justicia. La pena existe, y nada más. El autor sostiene que buscarle justificación a la pena no es otra cosa que dar fundamento a un sistema que ha demostrado ser selectivo, violento, en gran parte ilegal y discriminador.
Las teorías tradicionales, entonces, son la tesis “retributiva” y la tesis de la “prevención”. Esta última posee dos vertientes, “general” y “especial”, mientras que estas dos opciones pueden volver a subclasificarse en “positiva” y “negativa”.
La tesis retributiva parte de la premisa de aplicar un mal a quien ha hecho un mal. Se enrolan en estas tesis, también llamadas “absolutas”, autores de la talla de Kant y Hegel.
Básicamente, para Hegel y los adherentes de su tesis, cometer un delito es negar el derecho, lo que provoca un desequilibrio que es restituido al imponerse la pena, y de esa forma se reafirma el derecho previamente negado. Quien ha causado un mal, recibe un mal. Como si se tratara de una operación matemática: “mal” menos “mal” igual a “cero” (mal – mal = 0) y el Universo mantiene su equilibrio, por decirlo de alguna manera. Se critica duramente esta tesis, por cuanto a que no se restan los males, sino que se suman… No se trata de un cálculo de “suma cero”, sino de “dos males”. Del mismo modo, aparece como inconveniente que el derecho penal tenga por función simplemente la de reafirmar el derecho, o de ser una limitación al sentimiento de venganza. Se sostiene que la pena debe cumplir un rol más elevado, como el de proteger bienes jurídicos.
Kant, por su parte, sostiene que la pena debe aplicarse simplemente por el hecho de haber delinquido, toda vez que tratar de darle una finalidad utilitaria importa violentar el “imperativo categórico” que ordena no utilizar a los seres humanos como medios, sino como fines en sí mismos. Para Kant la pena es un fin en sí mismo. Esto es, la pena se aplica como castigo y el fin de ésta es -justamente- el castigo mismo. No tiene finalidad alguna más que castigar.
De otro lado, las tesis relativas de la pena serán aquellas que postulan que su aplicación posee por finalidad la de prevenir delitos. Pero no sólo asocian su aplicación a dicha finalidad, sino también la simple sanción legislativa de dichas sanciones. Es decir, se diferencian tres momentos: la promulgación legal de la norma penal como acto del Poder Legislativo (y del Ejecutivo, que podría vetarla), la selección de su monto -por parte del/ de la juez/a, entre un mínimo y un máximo- al dictar una condena, y, por último el cumplimiento de la pena en sí misma.
Así, la prevención será especial o general, dependiendo de si la mira está puesta en el individuo que cumple la pena, o bien si se trata de enviar un mensaje a la totalidad de la población.
Y esa prevención -ya especial, ya general- será positiva o negativa, como veremos a continuación.
Adhiere a la tesis de la prevención especial positiva quien sostiene que el cumplimiento de la pena de cada condenado (de allí lo “especial”) debe estar dirigida a obtener su reinserción social. Reeducar, Reinsertar, Resocializar… las famosas doctrinas “Re”. Ahora bien, cuando una persona comete un delito, el Estado sólo puede privarle de la libertad, pero de manera alguna está habilitado a introducirse en la psiquis del condenado para modificar su sistema de valores, por distorsionado que nos parezca. Los críticos de esta tesis comparan al privado de la libertad con un perro al que se le pega en el hocico con un diario hasta que entienda que no debe subirse a los sillones.
La tesis de la prevención especial negativa parte de la premisa de la necesidad de hacer inocuo -de suyo, a futuro- a quien ha cometido un delito. Se priva de la libertad para evitar que se siga delinquiendo. La crítica a esta postura se afinca en la imposibilidad de determinar que alguien reincidirá en el delito. Del mismo modo, su sostenimiento a ultranza podría arrojar casos de verdadera injusticia, como en el caso del Genocidio. Imaginemos a un genocida, entrado en años, escondido en una pequeña ciudad, en la que -con una identidad falsa- se dedica al altruismo. Cincuenta años después de sus crímenes, tiempo en el que no tuvo ningún conflicto con la ley penal, es descubierto… Desde esta perspectiva… ¿correspondería aplicarle pena? La negativa se impone, pese a que se estaría creando una injusticia que afectaría los principios generales del derecho y a compromisos asumidos internacionalmente. La pena a los genocidas se impone siempre, y la aplicación de este principio como fundamento para no hacerlo, consagraría una impunidad írrita.
Responde a la tesis de la prevención general positiva la posición que sostiene que la aplicación de una pena obedece a enviar un mensaje a la Sociedad para que compruebe que el derecho se realiza. La inobservancia generalizada de las normas se conoce como “anomia” y provoca verdaderas “derogaciones” de facto de las reglas legales (desuetudo), lo que se evita demostrando que el derecho se aplica. Esta tesis echaría por tierra conceptos vulgares como “soy el único tonto que no lo hace”, que puede identificarse como autojustificación en un momento previo a la comisión de un delito.
Quien sostiene que la pena debe ser un mensaje al resto de la sociedad, para generar, en cada habitante de la Nación, un temor que inhiba su voluntad de cometer delitos, adhiere a la tesis de la prevención general negativa. Las condenas, para esta postura, generan a la población el miedo de sufrir el mismo destino de quien ha sido condenada/o, por lo que se produce la inhibición de actuar como quien delinque.
A estas últimas dos posiciones, como se expuso más arriba, se les reprocha que el ser humano es un fin en sí mismo… no es un medio para conseguir otros fines, por elevados que nos parezcan. No puede usarse a una persona para enviar un mensaje a la sociedad. Una aplicación a ultranza de dicho concepto autorizaría condenar inocentes, para enviar un mensaje a la sociedad.
Ahora bien, la pena de inhabilitación no parece orientada a casi ninguna de estas posturas. La inhabilitación limitada en el tiempo no impresiona como identificable con la tesis retributiva, ni a la prevención especial positiva, ni a ninguna de las dos prevenciones generales. Mucho menos la inhabilitación absoluta. Podríamos vincular la inhabilitación con la tesis de la prevención especial negativa. Vgr.: no se permite a los inhabilitados conducir vehículos para que no sigan causando accidentes, no se les permite ejercer la medicina para evitar futuras malas praxis, no se les permite ser funcionarios públicos para que no protagonicen hechos de corrupción. No lo hacemos para generar reflexión, reeducación, temor… etc. Lo hacemos para hacer inocuos a los agentes. Claro que no puede sostenerse que una persona reincidirá en el delito si no se poseen los dones del clarividente. Del mismo modo, no puede perderse de vista que una sentencia condenatoria puede basarse en un error judicial en la apreciación de la prueba, o incluso tratarse de un liso y llano prevaricato, dirigido directamente a privar al Pueblo de la posibilidad de elegir a determinado candidato.
3.- La problemática:
Corresponde que analicemos si una sentencia que impone pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos puede oponerse a la Soberanía Popular, limitando el Sistema Democrático al vedar la posibilidad del electorado de elegir a determinado candidato.
No pretendo abordar en este trabajo lo que autorizada doctrina ha denominado “Law Fare” o “Guerra Judicial”, pero lo cierto es que la experiencia latinoamericana es rica en lo que hace a esta problemática.
En nuestro país, un tribunal inhabilitó a un ex vicepresidente para ejercer cargos públicos de por vida. El mismo había accedido a su cargo gubernamental en primera vuelta electoral, y con más del cincuenta y cuatro por ciento de los votos.
Podemos mencionar el caso de la hermana República Federativa de Brasil. Por una sentencia judicial se inhabilitó al candidato que, según las encuestas reflejadas en la prensa brasileña, poseía una intención de voto del treinta y siete por ciento para las elecciones de 2018, y aventajaba en más de veinte puntos porcentuales a quien finalmente resultó electo.
En Ecuador se juzgó en ausencia a un ex presidente, actualmente en situación de asilo político, y se lo inhabilitó para ejercer cargos públicos durante veinticinco años.
Tras el golpe de estado en Bolivia en el año 2019, el presidente destituido se encuentra en condición de refugiado en Argentina. Las autoridades de facto del hermano país le han iniciado causas penales y, pese a que no se ha dictado ninguna sentencia condenatoria en su contra, el Tribunal Supremo Electoral lo ha inhabilitado para ser candidato a Senador en las elecciones previstas para el corriente año 2020.
De allí la importancia del tema que nos convoca.
¿Puede un juez prohibirle a millones de personas que voten al candidato de su preferencia?
4.- La utilización de la Constitución Nacional como herramienta restrictiva de derechos:
Históricamente se nos ha enseñado que existe una pirámide jurídica que tiene en su vértice a la Constitución y que ninguna otra norma jerárquicamente inferior puede establecer regulaciones que la contradigan.
Lamentablemente la experiencia nos indica que el halo romántico alrededor de la “Norma Fundamental” cede ante los intereses de los poderosos. De la Constitución sólo se aplican aquellas normas que los sectores hegemónicos gozan, autorizan o -como mucho- toleran. Recordemos que incluso la doctrina y la jurisprudencia llegaron a dar un convincente fundamento jurídico a la inobservancia de la “Carta Magna”, cuando acuñó la doctrina de las normas constitucionales “operativas y programáticas”. Así, las reglas que incomodaban a los intereses centrales caían en la bolsa de las reglas programáticas, a las que el Congreso no se encargaba de transformar en operativas mediante la sanción de una ley que determinara sus alcances o las dotara de las herramientas necesarias para su aplicabilidad.
Al mes de julio de 2020, mes de la redacción de estas líneas, al menos dos claras reglas constitucionales se mantienen incumplidas: la participación de los trabajadores en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección de las mismas, por un lado, y el juicio por jurados, que jamás se llegó a consagrar en el ordenamiento adjetivo federal.
De otro lado, se le otorga a la propiedad privada, prevista en el art. 17 de la Constitución un carácter prácticamente sacrosanto. Incluso en dicho artículo se reniega, con carácter supralegal, de prácticas que fueron necesarias para que hoy exista un país llamado “Argentina”. Me refiero a la última parte de la norma, que reza: “Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”. De suyo que de haber existido esta norma en 1812, no hubiera tenido lugar el Éxodo Jujeño ni se hubieran podido financiar los ejércitos que emanciparon a nuestra Patria.
Insisto, la Constitución Nacional sólo se aplica cuando no afecta intereses de los sectores hegemónicos. Pero eso no sucede sólo en nuestro país. Veamos el caso de la hermana República de Chile. Durante la pandemia de Corona Virus del corriente año 2020, el Congreso sancionó una ley mediante la que se autorizaba a la población más vulnerable diferir el pago de servicios básicos, al tiempo que se suspendían los cortes de suministro por falta de pago. Nótese que no hablamos de un subsidio ni de una rebaja, sino de un pago en cuotas. El presidente de ese país la vetó, argumentando que la misma era inconstitucional por afectar el derecho de propiedad de las empresas privadas de servicios.
Pasamos de la indiferencia o la inaplicabilidad de las reglas constitucionales, a su lisa y llana utilización en perjuicio del Pueblo. Resulta inverosímil que se pretenda que la Constitución de una Nación pueda ser usada para agravar las condiciones de vida de sus habitantes en cuestiones tan sensibles como lo son los servicios básicos, en medio de una situación excepcional, como lo es el contexto de una pandemia.
5.- La Soberanía Popular:
Sabido es que alguna vez se sostuvo que el poder del gobernante provenía de Dios, y que el mismo poseía un derecho divino a ejercerlo. El mito cedió y hoy existe consenso en que la soberanía pertenece al pueblo.
De la propia Constitución de la Nación Argentina se sigue que ese Pueblo Soberano no delibera ni gobierna sino por medio de sus representantes. Aparece como razonable que no pueda establecerse una democracia directa en un país con una superficie de casi tres millones de kilómetros cuadrados, con distancias de tres mil ochocientos kilómetros de distancia de sur a norte y mil quinientos de oeste a este, y con cerca de cincuenta millones de habitantes.
Ahora bien, si es el Pueblo el que se da una Constitución, la Soberanía Popular es preconstitucional y posee poder constituyente. Reunidas las mayorías necesarias de ambas cámaras del Congreso de la Nación, los representantes del Pueblo habilitan la posibilidad de modificar la Constitución. Si el Pueblo puede modificar la Constitución, la Soberanía Popular es supraconstitucional.
Así las cosas, la Soberanía Popular no se encuentra limitada por la Constitución, más allá de los mecanismos necesarios para tener por válida su expresión. De allí que mucho menos se encuentre limitada por la normativa infra constitucional, como son las leyes, los decretos, los reglamentos y las sentencias judiciales.
6.- La remoción del titular del Poder Ejecutivo:
Conforme la Constitución Nacional, sólo los Diputados y Senadores, en cuanto representantes del Pueblo y actuando en su nombre, pueden destituir al Presidente de la Nación. Se trata de un procedimiento especial, comunmente conocido como “Juicio Político”.
Los jueces no son representantes del Pueblo, sino que se eligen mediante un mecanismo que no tiene más vinculación con la voluntad popular que de una forma parcial, lejana e indirecta.
7.- Recepción constitucional del principio de la Soberanía Popular:
El artículo 37 de nuestra Carta Magna establece que “Esta Constitución garantiza el pleno ejercicio de los derechos políticos, con arreglo al principio de la soberanía popular y de las leyes que se dicten en consecuencia…”.
Dentro de los Derechos Políticos se encuentra el de elegir a los gobernantes y el de ser elegido para gobernar. Las leyes que reglamenten el ejercicio de dichas prerrogativas no pueden alterarlas, conforme lo dispone el artículo 28 de la Norma Fundamental.
En alguna medida, la propia Constitución Nacional reconoce la Soberanía Popular en materia de elección para ejercer cargos públicos.
8.- Conclusiones:
Las elecciones generales, por su carácter universal e inmediato, son la única expresión de Democracia Directa que aún existe, en la generalidad de los países.
Así las cosas, sólo cabe concluir que la pena de inhabilitación para ejercer cargos públicos no puede alcanzar a aquellos que surjan de una elección popular, que es a oportunidad en la que el Pueblo expresa su Soberanía.
Del mismo modo, el inciso 1ero del artículo 19 del Código Penal Argentino resulta inaplicable porque violenta principios constitucionales (concretamente, el artículo 37 de la Norma Fundamental) y supra constitucionales.
Pretendo acuñar un neologismo, dado que no existe palabra en nuestro idioma para identificar el quiebre normativo que se sigue de violentar principios supra constitucionales… Así las cosas, la regla de marras es “suprainconstitucional”.
Para terminar, simplemente diremos que la decisión de un juez no puede prevalecer sobre la voluntad de decenas de millones de personas… de todo un Pueblo, que posee un derecho supraconstitucional a elegir a sus mandatarios y representantes sin más limitación que su propia conciencia.
